姚舟(莆田市涵江区人民检察院党组书记、检察长)

一、疑难抗辩的传统应对及现实困境

疑难抗辩，是指被告人为减轻或者免除其刑事责任而主动提出的难以查证的辩解，主要体现为针对犯罪构成要件的指控障碍型、针对有责性的积极抗辩型和针对法律推定的推定反驳型三类。

面对疑难抗辩，司法实践中的应对方法存在以下现实困境：一是如学习域外采被告人举证制度，但该制度的基础，即强大律师制度保障下的平等武装于我国并不存在，擅采被告人举证，极易催生冤假错案。二是法院调查取证制度的问题在于,与审判中心主义的诉讼模式改革下法院中立地位的导向不相符，加之法院调查手段匮乏以及倾向性存疑等问题则更显该制度日渐式微。三是事实推定制度的问题在于,推定毕竟只能得到一种盖然性结果，极易被质疑其有效性，而且还有一定几率因遭到被告人举证行为的猛烈反击，导致推定失效。

二、构建分层分类的金融犯罪疑难抗辩排解制度

第一层次：构建事实推定制度。通过应充分收集间接证据并确保基础事实的真实性，再正确选择和应用经验法则，从而得出一个最能击破疑难抗辩的推定事实，以此排除抗辩的合理性。在此过程中，一是必须保证间接证据收集的全面公正、充分合法，从而尽可能确保基础事实的真实有效;二是要尽可能选择为社会大众和公序良俗所公认的经验法则加以应用，确保推定事实的高度盖然性;三是应选择疑难抗辩合理性最薄弱的某一方面，或是控方所掌基础事实和经验法则效力说服力最强的某一方面加以攻击，则疑难抗辩整体自然崩塌。

第二层次：在事实推定排解不了抗辩时，则应构建应对不同类型疑难抗辩的被告人举证制度。针对指控障碍型和积极抗辩型疑难抗辩时：首先，就举证责任类型来说，所承担的应为主观举证责任，即通过提供证据来推进诉讼，加深法官的自由心证倾斜，不履行该项责任会导致诉讼无法推进、争点无法形成，但并不必然导致败诉等;其次，只有在被告人提出去除有责性抗辩、独知事项抗辩、先前犯罪的后续去罪化情节抗辩等三种抗辩时，才触发被告人承担主观举证责任。

针对推定反驳型疑难抗辩时：首先，就举证责任类型来说，所承担的应为客观举证责任，此时若被告人仅提出抗辩而无证据证实，则法院可径直判决被告承担诉讼不利后果。正如学者所言：法律推定实际上是一种举证责任倒置。其次，就举证方式而言，可以参考我国刑事诉讼法第56条规定，以提供线索、材料等方式加以举证，还可以借鉴我国台湾地区刑事诉讼法第96条之规定：“被告陈述有利之事实者，应命其指出证明之方法”，即被告人之说明如能详尽、清晰，逻辑通顺，极具合理性，可视为已经履行其举证责任。最后，被告人举证之证明标准，可参考美国《模范刑法典》,要求足以引起合理怀疑为履行举证责任完毕的标准。