陈慰星(华侨大学法学院教授)

知识产权诉讼常面临因证据偏在、举证成本和证据毁损造成的真伪不明情形，简单诉诸法官调查取证或分配证明责任，无疑架空了知识产权诉讼的证明责任体系，也易造成法官证据裁量权过大的风险，需要建立起一种谱系化的证明责任减轻体系，以利于知识产权诉讼中事实的认定。

一、知识产权证明责任的几种类型分析

一是表见证明。借助经验法则以实现对证据的评价，以便于法官形成对待证事实的确定心证。其具体涵盖了对于如专利制造方法的产品证明中涉及制造原理因果关系的所谓典型事项经过的证明减轻，以及表见证明的临时心证效力的确认及其是否允许反证予以推翻。二是摸索证明。旨在解决申请知识产权证据保全可能出现的商业秘密泄露风险，故相关证据保全申请应建立在促使拥有更优越举证位置的当事人与申请人(负担证明责任者)之间进行证实性的争辩，同时申请人还是需要承担证实的责任。负有协力摸索证明的一方如果拒绝，则一般被会被交由法官自由裁量甚至进行不利结果推定。三是事案解明义务证明。更进一步要求，在负证明责任当事人无法具体陈述其主张或证据主题、证据方法时，由不负证明责任当事人负有陈述相关事实、提出证据资料以及忍受勘验的义务，从而解决知识产权复杂诉讼所面临的客观证明责任分配弊端，为特定方提供证明救济措施。

二、知识产权证明责任减轻技术协同规则

由于证明责任减轻技术事关法定证明责任分配，如单纯凭依法官的证据自由裁量权则可能会导致隐形司法偏袒，应建立如下序贯性处理机制：一方面，序贯性选择特定减轻技术，应先就客观证据偏在的情况，结合当事人实际收集证据权限、取证能力、固证距离以及平等获取特定证据资料之情形进行判断;另一方面，减轻程度的技术应按照减轻程度由轻及重地进行触探式适用，以避免职权造成对规范分配证明责任的过度干预。

具体而言，在协调摸索证明与事案解明义务两种证明处理技术过程中，为防止滥用摸索证明而刺探他人商业秘密，应首先围绕摸索所指向的特定待证事实必要构成要件进行事先审查，并建立起类似商业秘密证据开示分对象、分阶段的证据线索有限摸索程序。同时，强化法官释明，从诉讼协力与诉讼促进等当事人义务角度切入，要求提出摸索证明方负有证实启动该摸索证明的相关举证义务，对特定待证事实的法律要件进行细分解构，依托职权识别事案解明范围，特别是组成上述法律要件事实的直接或间接证明方法的可解明必要性。