福建法治报—海峡法治在线11月10日讯  老人将房产过户给儿子后，又在遗书中设立了居住权，让再婚老伴居住到百年后，这样设立的居住权有效吗?近期，德化县人民法院依法审理了这样一起案件。

张某与黄某于1999年9月办理结婚登记，婚后二人共同居住在张某婚前所有的房子。张某于2012年1月去世，去世前立下“遗书”将其生前居住的房产留给黄某居住到百年后。但张某立“遗书”前已于2006年将该房产赠与并办理产权转移登记至前妻所生的儿子名下。

2015年，张某儿子向德化农信社申请最高额抵押借款，以张某生前赠与的房产提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。德化农信社因张某儿子未能按约还款起诉至法院并申请强制执行。法院于2020年12月裁定拍卖涉案房屋。继母黄某以张某在生前曾立有的“遗书”，同意其居住到百年后为由，要求法院判令排除法院强制执行。

法院审理

设立居住权属于无权处分

法官认为，张某于2006年9月8日将涉案房屋赠与并将产权转移登记至儿子名下。依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，涉案房屋自转移登记之日即2006年9月起，所有权人不再是张某，也不属于张某死亡后的个人遗产，因此其生前无权在涉案房屋设立居住权，“遗书”所写的房屋“要给黄某居住到百年后”的内容，因无权处分而无效。

无效的民事行为自始至终没有法律约束力。因此，黄某以张某生前设立的居住权要求排除法院强制执行的理由不能成立，其请求不予支持。

法官说法

何为居住权?

居住权，是《民法典》新增设的规定，是用益物权的一种，指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。设立居住权，可以根据遗嘱或遗赠，也可以按照合同约定。

如何设立有效的居住权?

一、设立居住权人对房产要有处分权。

依据《民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”之规定，涉案房屋自转移登记之日，张某不具有所有权，因此对涉案房屋设立居住权等处分属于无权处分而无效。

二、以合同方式设立居住权。依据《民法典》第三百六十七条规定：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或名称和住所;(二)住宅的位置;(三)居住的条件和要求;(四)居住权期限;(五)解决争议的方法。需要注意的是，依合同设立的居住权，采取登记生效主义，居住权合同签订后，双方当事人应当共同申请登记居住权，即使居住权消灭的也要及时办理注销登记。

三、以遗嘱方式设立居住权，包括遗嘱继承和遗赠。以遗嘱方式设立居住权的，应当以遗嘱有效为前提。以遗赠方式设立居住权的，如果受遗赠人未及时作出接收遗赠的意思表示，或者未完成遗赠抚养协议中约定义务的，可能会丧失居住权利。

以遗嘱方式设立居住权与以合同方式设立的居住权有不同之处。根据《民法典》第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此，通过遗嘱继承设立的居住权不以登记为生效要件，而是自继承开始时获得居住权。但为避免日后因居住权产生纠纷，建议及时去不动产登记中心办理居住权登记手续。

本案中，张某立遗嘱前已将房产赠与并将产权转移登记至张某儿子名下，因此对涉案房屋设立居住权等处分属于无权处分而无效。故法院对黄某的诉讼请求不予支持。

(本报记者 林扬阳 通讯员 黄燕燕)