“二选一”法律适用问题待解

虽然“二选一”行为破坏了互联网行业自由公平的竞争秩序,严重损害了消费者权益,但在法律适用上却有许多问题待解。

王健认为,就限定交易行为的法律规制而言,最直接的可以介入的法律分别是反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法。“上述三种法律规范中,反不正当竞争法的适用相对比较简单,其次是电子商务法,反垄断法的适用门槛最高。”王健说,“从我们与行政机关的接触来看,基于执法的便利性和易操作性,对‘二选一’行为采用反不正当竞争法规制更容易,但其12条适用有相当大的局限性。”

上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘指出,执法部门在适用电子商务法时存在一定难度。电子商务法第35条规定:电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。“如何认定‘不合理限制’、‘不合理条件’,这里有很大的自由裁量空间,这个度如何把握,有待进一步探讨。”李弘说。

华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英教授认为,市场上的“二选一”行为难以适用反垄断法,因为市场支配地位是认定行为违法性的一个前提,而网络经济独特的性质,让该领域的市场支配地位很难认定。“如果消费者在一个平台权利受到了损害,可以转移到另一个平台,但这种转移的成本如果非常高,甚至没有选择,可以认为平台竞争是有壁垒的。”在实践中,可以通过考察消费者权利的行使状况,例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍副教授提出在适用反垄断法时,“滥用市场支配地位”的举证责任非常高,每一个步骤,尤其是第一步——相关市场的界定引起的争议都非常大,建议暂时搁置禁止滥用市场支配地位制度。

翟巍建议,可借鉴德国法相关法律规定,在反垄断法修订时,设置一个条款禁止滥用相对优势地位,直接针对“二选一”行为,尤其是互联网经济领域的“二选一”行为。