“二选一”诉讼维权成本较高

李弘认为,限定交易是中国电子商务发展到现在愈显突出的问题。但从执法角度来看,由于限定交易现在从显性转向隐蔽,因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报,或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报,但很多经营者往往对大平台有所顾忌,当执法部门调查时不敢大胆发声,采集有效证据较为困难。

上海财经大学法学院教授刘水林则指出,“二选一”行为的法律规制目前存在两个问题,一是没有诉讼案件,二是存在公共保护难的问题。

“没有诉讼案件是因为诉讼成本太高、胜诉率太低,但反垄断诉讼不仅仅是要给予受害者救济,更是要维护市场竞争秩序。从这个角度上讲,可以考虑激活反垄断公益诉讼。”刘水林说。

对于公共保护难的问题,刘水林认为,这是因为目前对平台“二选一”行为的执法较少。而执法少的原因,除了“二选一”的违法性难以判断外,还因为目前法律对“二选一”行为的处罚量的规定不合理。

“例如,电子商务法对平台强制‘二选一’的罚款上限是200万元,这对很多大平台根本不足以起到震慑作用。在处罚时,要考虑对消费者的损害,还要考虑对竞争秩序的损害,此外违法时间长短、市场大小等都应当作为处罚量的考虑因素。”刘水林说。

上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授则指出,对于互联网平台或者电子商务领域的法律规制,总体要遵循包容审慎的态度。但包容审慎不是放任不管,国办发布的《意见》特别强调保护平台相关市场主体公平参与竞争,而不是通过滥用技术手段或者说其他的优势地位把竞争者排挤出去。

王先林说,在执法过程中,不一定非要处罚,执法的主要目的是维护消费者利益和保护市场竞争,除了罚款和其他硬性处罚外,还可以采用行政指导等更软化的执法手段。

（本报记者　张维）